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A EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL E O CERTAME LICITATÓRIO

14-Feb-2019

Por Fernanda Inês da Conceição*

 

O processo licitatório destina-se a garantir, nas contratações com o Poder Público, o princípio constitucional da isonomia entre os participantes, a proposta mais vantajosa para a Administração e o desenvolvimento nacional sustentável, com vistas ao atendimento do interesse público. Na lição do professor Aloísio Zimmer Júnior, “o interesse público, no caso, revela-se pelo desejo de proporcionar às pessoas estatais ou entidades paraestatais que lhes são submetidas a obtenção da proposta mais vantajosa (a que melhor atenda aos interesses da entidade licitante) e ainda dar igual oportunidade àqueles que desejam contratar”.

 

Aberto o processo licitatório, a empresa interessada em participar deverá proceder a sua habilitação. A habilitação é a fase em que as empresas licitantes demonstram à Administração Pública, dentre outros requisitos, capacidades técnica, jurídica e econômico-financeira para o cumprimento das obrigações decorrentes do futuro contrato, pelo que se exige a apresentação de extensa documentação elencada nos artigos 27 ao 33 da Lei 8.666/93.

 

A razão de ser da exigência encontra-se calcada na necessidade de garantir que a vencedora do processo licitatório tenha condições de cumprir o contrato até o fim, excluindo do processo empresas que poderiam colocar em risco de alguma forma o cumprimento do futuro contrato.

 

Entre os documentos necessários para comprovação da capacidade econômico-financeira dos licitantes está a certidão negativa de falência ou concordata, expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física, como indica o inciso II do artigo 31 da legislação.

 

Muito embora o referido inciso não faça menção ao instituto da Recuperação Judicial, empresas que tiveram seu processamento deferido, não raras vezes, encontram obstáculos à participação no certame ante a ausência da aludida certidão negativa.

 

Com intuito de solver a controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça legitimou a habilitação de empresas em Recuperação Judicial no processo licitatório, por meio de decisão exarada no Agravo em Recurso Especial 309.867, oriundo do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.

 

Segundo o voto da lavra do ministro Gurgel de Faria, à luz do princípio da legalidade, que rege a Administração Pública, é vedada a realização de interpretação extensiva ou restritiva de direitos, quando a lei assim não a determinar. Por esta razão, não havendo alteração na Lei 8.666/93 para incluir a Recuperação Judicial nas hipóteses do inciso II do artigo 32, não há que se falar em inabilitação automática por ausência de certidão.

 

Esclarece-se que os institutos da Concordata e da Recuperação Judicial não se assemelham.

 

A Recuperação Judicial foi posta pelo ordenamento como uma ferramenta ao empresário ou à sociedade empresária economicamente viável para a superação do estado de crise. Com vistas a esse objetivo, a Lei 11.101/05 passou a tutelar a preservação da empresa, a manutenção da fonte produtora, de empregos e riquezas, e o interesse dos credores (artigo 47). A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já havia se manifestado no sentido de viabilizar procedimentos aptos a auxiliar empresas em situação de crise, relativizando a obrigatoriedade de apresentação de documentos.

 

Em última análise, as disposições concernentes ao procedimento da Recuperação Judicial também tutelam o interesse da coletividade, possibilitando uma ponderação entre os princípios contidos na Lei 8.666/93 e na Lei 11.101/05.

 

Portanto, conclui-se que empresas em Recuperação Judicial, que demonstrem sua viabilidade econômica na fase de habilitação, não poderão ser excluídas do certame licitatório pela não apresentação de certidão negativa, na forma do artigo 31, inciso II, da Lei 8.666/93.

 

* Fernanda Inês da Conceição, advogada da Cesar Peres Advocacia Empresarial, é especialista em Direito Empresarial

 

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