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A INCRÍVEL TENTATIVA DE PUNIR O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

20-Nov-2015

Por César Peres*

 

O empresariado nacional foi surpreendido, em julho, com a publicação da Medida Provisória 685/2015. Com a sua edição, o governo instituiu o pomposo Programa de Redução de Litígios Tributários (Prorelit), que cria a obrigação de as empresas informarem ao fisco federal todas as operações e atos, ou negócios jurídicos, que acarretem supressão, redução ou diferimento de tributo. A norma exige que as empresas enviem à Receita Federal, até 30 de setembro de cada ano, um informe sobre Planejamentos Tributários feitos no ano anterior e que tenham resultado na redução do pagamento de tributos.

 

Na prática, o que não for reconhecido pelo Leão como Planejamento Tributário legítimo – o uso de mecanismos legais e legítimos com o intuito de pagar menos impostos – irá implicar em confissão de dívida fiscal. Neste caso, o contribuinte pessoa jurídica será intimado a pagar os impostos devidos no prazo de 30 dias, com juros de mora.

 

Descumprir o dever de informar o Planejamento Tributário, segundo o artigo 12 da MP, caracteriza omissão dolosa do sujeito passivo ‘‘com intuito de sonegação ou fraude’’. O resultado é a aplicação da multa agravada de 150% e representação junto ao Ministério Público Federal para fins criminais. Esta é, em apertadíssima síntese, o resumo da ópera.

 

Com esta iniciativa, o fisco passa a clara mensagem de que a elisão de tributos só será considerada legítima se o Planejamento Tributário tiver propósito apenas ‘‘negocial’’. Em outras palavras: não aceita que possa ser feito com o objetivo único e exclusivo de pagar menos imposto. A nova medida diz que cabe ao contribuinte tomar a iniciativa de comunicar a existência de possíveis fragilidades nas operações realizadas, como inexistência de propósito negocial, por exemplo, ou qualquer outro motivo que a Receita Federal resolva estabelecer. Tal comando vai na contramão do que reza a normatização geral para a matéria. Ou seja, derruba a ideia de que é preciso, primeiro, a edição de uma lei ordinária que estabeleça procedimento prévio ao lançamento para a investigação de indícios da prática de abuso de direito no planejamento fiscal.

 

A ilegalidade não para aí, e é ainda mais grave. As empresas terão de fazer exercício de adivinhação para saber o que a Receita Federal considera legal, pois a MP não elenca os atos que seriam passíveis de punição – como operações com ágio, transações com paraísos fiscais etc. O inciso II do artigo 7º acena com a punição de práticas não-usuais. Mas, afinal, o que significa isso? Convenhamos, é muito subjetivismo atentando contra os procedimentos consolidados no Código Tributário Nacional (CTN). Na verdade, o governo pretende dar efetividade, na via administrativa, ao que ainda não conseguiu na seara legal: regulamentar o parágrafo único do artigo 116 do CTN, incluído pela Lei Complementar 116, de 2001, que introduziu em nosso Direito a cláusula geral antielisiva. Diz o parágrafo: ‘‘A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária’’.

 

Como o Congresso Nacional rejeitou a Medida Provisória 66/02, que albergava propósito similar, a cláusula não foi regulamentada, ficando para as ‘‘calendas gregas’’. Agora, reaparece administrativamente, travestida de legalidade.

 

Duas boas notícias, no entanto, trouxeram alento aos empresários. No dia 24 de agosto, a juíza Raquel Fernandez Perrini, da 4ª. Vara Federal de São Paulo, concedeu liminar para sustar os efeitos da MP, atendendo Mandado de Segurança impetrado por uma indústria de máquinas. Conforme a decisão, não se pode presumir, de forma automática, que o contribuinte que atrasa ou não entrega declaração de Planejamento Tributário à Receita Federal tenha se omitido dolosamente com o intuito de sonegação ou fraude. Se o fisco suspeitar dessas condutas, deve prová-las antes de aplicar multa de 150% e pedir que o Ministério Público Federal investigue prática dos supostos crimes. Além disso, segundo a liminar, a obrigação de informar previamente suas estratégias ao fisco federal viola princípios constitucionais da ordem econômica, pois impede que pessoas e empresas conduzam seus negócios da forma que quiserem. Em outras palavras, a obrigação viola vários princípios da Constituição, como o da livre iniciativa, insculpido no artigo 1º; inciso IV; da livre concorrência, contemplado no artigo 170, inciso IV; e o da propriedade privada, albergado no artigo 170, inciso II.

 

A juíza escreveu em seu despacho que “o planejamento tributário, desde que concebido nos limites da ordem jurídica, é procedimento legítimo, dado que é capaz de gerar legalmente uma redução da carga tributária incidente sobre a atividade empresarial”. Afinal, arrematou, ‘‘o atual arcabouço legal dispõe de medidas aptas a coibir o abuso da personalidade jurídica e o ilícito fiscal, inclusive na seara criminal’’.

 

A outra boa nova é que o Plenário da Câmara dos Deputados aprovou o projeto de conversão da Medida Provisória 685/15, mas retirou do texto original os artigos que instituíam a obrigação de informar o planejamento ao fisco. Depois das críticas de tributaristas, o texto foi alterado pelo relator da matéria na comissão mista, senador Tasso Jereissati (PSDB-CE). Como se vê, ainda dá tempo de o Congresso Nacional frear o ‘‘furor legiferante arrecadatório’’ do governo. Agora, é esperar que esta decisão não caia no Senado, porque os governistas não digeriram esta derrota política.

 

* César Peres, sócio-diretor da Cesar Peres Advocacia Empresarial, é especializado em Direito Empresarial

 

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