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ANTECIPAÇÃO DE TUTELA IMPEDE DESISTÊNCIA DE RECURSO, DECIDE TJ-SP

16-Nov-2015

A desistência do recurso depois do deferimento do efeito suspensivo ou antecipação de tutela não pode ser admitida, pois o julgamento já foi iniciado. Foi esse o entendimento aplicado pela 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo para negar a homologação da desistência de um recurso no qual se discutem os honorários do administrador judicial nomeado para recuperação judicial de nove empresas do Grupo OAS, investigada na operação "lava jato".


A administradora judicial apresentou proposta de honorários no valor de R$ 18 milhões. Inconformadas, as recuperandas discordaram dos valores e opinaram pela quantia de R$ 15 milhões. Diante do impasse, a Justiça fixou o valor conforme pediram as empresas em recuperação judicial.

 

Foi então que os credores das recuperandas ingressaram no caso. Não satisfeitos com o valor, contestaram a decisão alegando que o valor é desproporcional. Ao analisar o pedido de antecipação de tutela, o desembargador Carlos Alberto Garbi, relator, suspendeu os efeitos da decisão até que fosse analisado o mérito da questão.

 

No entanto, quando o processo estava pronto para ser incluído na pauta de julgamento os credores peticionaram requerendo a desistência do recurso. Alegando que isso não seria mais possível, pois o julgamento já havia sido iniciado quando foi proferida a antecipação de tutela, o desembargador negou o pedido de desistência.

 

"Quando o relator, usando dos poderes que a lei lhe confere, analisa a controvérsia para deferir o efeito suspensivo ou antecipar a tutela recursal, está, indubitavelmente, pronunciando-se sobre o julgamento do recurso, ainda que não definitivamente. Logo, iniciado o julgamento do recurso, não pode mais ser admitida a desistência", afirmou Garbi.

 

Outro argumento apresentado pelo relator para negar o pedido de desistência diz respeito ao interesse da causa. Para Garbi, a questão ultrapassa o interesse particular da parte e ingressa no interesse de toda a coletividade de credores envolvidos na recuperação judicial das agravadas.

 

"A remuneração do administrador, como auxiliar da Justiça, é tema que interessa diretamente à atividade jurisdicional pela repercussão que tem no processo recuperacional. Não é, portanto, assunto privado sujeito à disponibilidade das partes. Uma vez provocado, o tribunal deve reexaminar o arbitramento dos honorários fixados", afirmou.

 

Para o relator, aceitar a desistência do recurso no caso seria abrigar a deslealdade e desprestigiar a Justiça, "subordinando-se o poder jurisdicional e a ordem pública ao malicioso expediente da parte que antevê o resultado do julgamento".

 

Assim, não reconhecendo a desistência, o desembargador deu continuidade ao julgamento do mérito e determinou a redução dos honorários para 0,04% do valor total dos créditos submetidos à recuperação judicial, o que segundo ele corresponde ao valor aproximado de R$ 3,6 milhões.

 

Copia e cola

 

Em seu voto, o relator apresentou jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e citou decisão da ministra Eliana Calmon que diz que “o direito de desistência do recurso somente pode ser exercido até o momento imediatamente anterior ao julgamento”. No entanto, ao citar o número do recurso especial o relator errou. Em vez de apontar o REsp 433.920, o desembargador escreveu 433.290.

 

O que aparentemente parece um erro de digitação, mostra que houve na realidade o chamado copia e cola. Ao copiar uma decisão de 2010, dele próprio, o relator manteve o erro de digitação. Desse acórdão de cinco anos atrás, inclusive, o desembargador copiou três parágrafos, alterando poucas palavras (veja tabela abaixo).

 

O erro na citação do número da decisão da ministra Eliana Calmon não é exclusividade desse caso. Em uma busca no Google é possível ver que, pelo menos desde 2004, esse mesmo erro é cometido por diferentes tribunais. Os juízes colocam o entendimento da ministra Eliana Calmon corretamente, mas cometem o mesmo erro no número do processo.

 

Acórdão 2010

 

0025995-34.2008.8.26.0196

 

Entretanto, com a concessão da tutela antecipada, iniciou-se o julgamento dos recursos (principal e adesivo), de modo que não poderia mais ser admitida a desistência.

 

Neste sentido é a orientação do Superior Tribunal de Justiça: "O direito de desistência do recurso somente pode ser exercido até o momento imediatamente anterior ao julgamento" (REsp nº 433.290/PR, Rei. Min. Eliana Calmon, dj 16.06.03). Em outro julgado o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, pelo voto do eminente Ministro FRANCIULLI NETTO, afirmou que "a admissão da desistência após iniciado o julgamento do recurso, não pode ser acolhida de modo absoluto, sob pena de privilegiar uma conduta nitidamente desleal e contrária ao interesse público" (Emb. Div. 218.426/SP, dj. 19.04.2004).

 

Quando o relator, usando dos poderes que a lei lhe confere antecipa a tutela recursal, ele está, não há dúvida, se pronunciando sobre o julgamento do recurso, ainda que não definitivamente. Logo, iniciado o julgamento do recurso, não se pode mais ser admitida a desistência. A situação equivale à desistência do apelante após o voto do relator e por isso tem absoluta correção a doutrina de NELSON NERY JÚNIOR: "... admitindo-se a desistência do recurso após o voto do relator, pode ser que o segundo juiz peça vista dos autos, fato que poderia ocasionar o desequilíbrio da posição das partes no processo, caso o voto seja dado no sentido de negar-se provimento ao recurso principal e prover-se o adesivo. Aquele que apelou de modo principal, vendo que o recurso não obteve êxito perante um ou mais juizes, desistiria da apelação porque assim o apelo subordinado estaria prejudicado. Tal procedimento, caso admitido, daria margem à fraude e à chicana, infringindo os princípios já mencionados" (Teoria Geral dos Recursos, 6 ed., RT, p. 423).

 

Aceitar a desistência do recurso no caso é abrigar a deslealdade e desprestigiar a justiça, subordinando-se o poder jurisdicional e a ordem pública ao malicioso expediente da parte que antevê o resultado desfavorável no julgamento. A desistência do recurso é direito do recorrente que deve ser exercido de boa-fé e de acordo com as suas finalidades. Não é, por certo, meio processual que dispõe a parte para se furtar à jurisdição e à aplicação da lei. Ambos os recursos, portanto, devem ser conhecidos.

 

Acórdão 2015

 

2137095-19.2015.8.26.0000

 

Com o deferimento do efeito suspensivo, que de certa forma antecipa algum juízo de valor sobre a impugnação, ainda que de forma antecipada, iniciou-se o julgamento do recurso, de modo que não pode ser admitida a desistência. Neste sentido é a orientação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “O direito de desistência do recurso somente pode ser exercido até o momento imediatamente anterior ao julgamento” (REsp n.433.290/PR, rel. Min. Eliana Calmon, j 16.06.03). Em outro julgado o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, pelo voto do eminente Ministro FRANCIULLI NETTO, afirmou que “a admissão da desistência após iniciado o julgamento do recurso, não pode ser acolhida de modo absoluto, sob pena de privilegiar uma conduta nitidamente desleal e contrária ao interesse público” (Emb. Div. 218.426/SP, j. 19.04.2004).

 

Quando o relator, usando dos poderes que a lei lhe confere, analisa a controvérsia para deferir o efeito suspensivo ou antecipar a tutela recursal, está, indubitavelmente, pronunciando-se sobre o julgamento do recurso, ainda que não definitivamente. Logo, iniciado o julgamento do recurso, não pode mais ser admitida a desistência. A situação equivale à desistência do recorrente após o voto do relator e por isso tem absoluta correção a doutrina de NELSON NERY JUNIOR: “... admitindo-se a desistência do recurso após o voto do relator, pode ser que o segundo juiz peça vista dos autos, fato que poderia ocasionar o desequilíbrio da posição das partes no processo, caso o voto seja dado no sentido de negar-se provimento ao recurso principal e prover-se o adesivo. Aquele que apelou de modo principal, vendo que o recurso não obteve êxito perante um ou mais juízes, desistiria da apelação porque assim o apelo subordinado estaria prejudicado. Tal procedimento, caso admitido, daria margem à fraude e à chicana, infringindo os princípios já mencionados” (Teoria Geral dos Recursos, 6ª ed., RT, pg. 423).


Aceitar a desistência do recurso no caso é abrigar a deslealdade e desprestigiar a justiça, subordinando-se o poder jurisdicional e a ordem pública ao malicioso expediente da parte que antevê o resultado do julgamento. A desistência do recurso é direito do recorrente que deve ser exercido de boa-fé e de acordo com as suas finalidades. Não é, por certo, meio processual que dispõe a parte para anular a jurisdição e a aplicação da lei. O recurso, portanto, deve ser conhecido.

 

Por Tadeu Rover

 

Fonte: Conjur

 

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