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A INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NAS VERBAS INDENIZATÓRIAS

17-May-2012

Por Maria Carolina Simas*

 

A legislação e a doutrina determinam que a contribuição previdenciária a cargo do empregador apenas deve incidir sobre o salário pago ao empregado, assim considerada a remuneração e as verbas correlatas que lhe são devidas pelo trabalho prestado com vínculo de emprego.

E em que pese tal premissa esteja expressamente contextualizada na própria Constituição Federal de 1988, com certa frequência, é exigido pelo Fisco dos contribuintes o pagamento de contribuição previdenciária de forma inconstitucional e ilegal.

É que se encontram incluídas na base de incidência de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador valores que não possuem natureza salarial, como no caso o auxílio-doença e doença nos primeiros 15 dias, auxílio-creche e 1/3 constitucional de férias indenizadas. Da mesma forma, há ilegalidade na alteração promovida pelo art. 1º do Decreto nº 6.727/09 no Regulamento da Previdência Social, determinando a incidência da contribuição sobre o aviso prévio indenizado, que nitidamente também possui caráter indenizatório.

A cobrança de contribuição previdenciária sobre tais hipóteses, todavia, afronta diretamente o art. 195, da Constituição Federal, que outorgou à União Federal competência para a instituição de contribuições sociais apenas sobre a folha de salários, faturamento, receita e lucro.

Além disso, a afronta também é perpetrada na esfera infraconstitucional, notadamente ao art. 22 da Lei n. 8.212/91, que determinou as hipóteses em que cabe a cobrança do tributo das empresas, todas elas girando em torno da idéia de salário, hipótese que não se confirma quando analisada a natureza de tais verbas, repita-se, de caráter nitidamente indenizatório.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça se manifestaram sobre a matéria em diversas oportunidades, tendo o STF já há bastante tempo declarado a inconstitucionalidade da parcela e mesmo da incidência sobre verbas de natureza indenizatória, e o STJ reconhecido a ilegalidade da incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas indenizatórias, em especial sobre o aviso prévio indenizado no julgamento do REsp 1.024.188, sobre o 1/3 de férias no julgamento da PET 7.296/PE e também em relação ao auxílio-doença através do Resp n. 899.942, interpretação essa também já feita pelos diversos Tribunais Regionais Federais, todos convergindo no sentido de que parcelas de natureza indenizatória não se prestam à incidência de contribuições previdenciárias.

Incumbe aos empregadores que estão compelidos a pagar a contribuição para o INSS sobre tais hipóteses, com efeito, ingressar com ações para a declaração da ilegalidade/inconstitucionalidade de tal cobrança, pelo Poder Judiciário.

* Maria Carolina Simas é coordenadora da área tributária da Cesar Peres Advocacia Empresarial 

 

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