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DISPENSA DE SOROPOSITIVO OU DE OUTRA DOENÇA GRAVE EQUIVALE A UMA NOVA ESTABILIDADE JURÍDICA?

26-Dec-2016

Por Laura Gueller Zardin*

 

A Súmula 443 do Tribunal Superior do Trabalho diz que a dispensa sem motivo de portadores do vírus HIV ou de trabalhadores com outras doenças graves, que possam resultar em estigma ou preconceito, deve ser vista como discriminatória. Taxativamente. Assim, desde a sua redação, em setembro de 2012, a Súmula está no centro de acaloradas discussões jurídicas. E não é por menos: o entendimento do TST assegura a nulidade da dispensa de um sem-número de trabalhadores, garantindo, em caso de consumada a demissão, a sua reintegração. Na prática, o entendimento sumulado criou uma nova forma de estabilidade.

 

Ocorre que o ordenamento jurídico brasileiro permite a ruptura imotivada do contrato de trabalho por prazo indeterminado a qualquer tempo, desde que o empregado seja devidamente indenizado. Inclusive, o artigo 477 da Consolidação das Leis do Trabalho impõe que o valor de tal indenização deve ser calculado com “base na maior remuneração que o empregado tenha percebido na mesma empresa”.

 

Ora, é óbvio e notório que são vedadas as práticas discriminatórias nos termos da Lei 9.029/95 – que proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização para efeitos admissionais ou de permanência na relação jurídica de trabalho. Contudo, salvo as vedações de dispensa já conhecidas, como a de gestantes e de dirigentes sindicais, não há no ordenamento jurídico lei específica que regulamente a garantia de emprego.

 

Neste passo, o fato da Súmula presumir discriminatória a dispensa imotivada de portadores do vírus HIV condiciona a empresa a demonstrar os motivos lícitos que levaram à rescisão do contrato de trabalho, o que, convenhamos, é tarefa extremamente difícil, para não dizer impossível.

 

Além disso, atualmente, sabe-se que o fato de o indivíduo ser portador do vírus HIV não significa que tenha, necessariamente, desenvolvido a Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (AIDS) — a qual, quando de fato se manifesta, normalmente ocasiona complicações graves na saúde do indivíduo.

 

O estigma e o preconceito referidos na Súmula 443 do TST, a bem da verdade, são fruto da ignorância de grande parte da sociedade acerca das condições especificas de transmissão do vírus, tanto que há quem acredite que o HIV possa ser transmitido por meio da saliva. E não só: também da falta de informações sobre a existência de tratamentos eficazes, que impedem que a contaminação evolua para um quadro de doença. Há alguns milhares de soropositivos neste país que levam uma vida normal, e às vezes longa, como qualquer indivíduo sadio. Ou seja, descobrir-se soropositivo, nos dias atuais, não é mais receber uma sentença de morte.

 

Do que até aqui foi exposto, dá para afirmar, sem medo de incorrer em exageros, que o entendimento sumulado encerra o preconceito do senso comum sobre a contaminação por HIV. Pura ignorância mesmo. E os Tribunais Regionais do Trabalho, por todo o Brasil, por força da vinculação jurisprudencial, reforçam este preconceito ao fundamentar suas decisões quando se deparam com estes casos. Os TRTs, tristemente, deixaram há muito de realizar uma análise minuciosa da conjuntura que originou o litígio, em especial nos pedidos de nulidade da dispensa e de reintegração que resultam na impossibilidade da dispensa imotivada aos portadores de HIV.

 

Resta demonstrado, dessa forma, que, no momento em que o trabalhador ajuíza a ação trabalhista, postulando a nulidade da despedida e sua consequente reintegração, não precisa demonstrar a existência do seu direito, pois não tem o encargo de comprovar os fatos alegados.

 

Nitidamente, percebe-se que a produção da prova em sentido contrário, como condição para descaracterizar a presunção de discriminação, resta inviabilizada. Isso porque o simples ajuizamento da ação promovida, sem qualquer prova dos fatos alegados pelo soropositivo, faz com que seja considerada verdadeira sua alegação de que houve conduta discriminatória por parte do empregador, independentemente das condições e do tempo em que perdurou o contrato de trabalho.

 

Verifica-se nas decisões dos tribunais que “o lapso temporal entre a ciência da doença pelo empregador e o momento da despedida” não possui o condão de afastar a nulidade da despedida, bem como a sua reintegração. Esta vantagem competitiva de uma das partes milita contra o bom senso, extingue o direito de defesa da parte demandada judicialmente e desequilibra o jogo processual.

 

No momento em que o trabalhador pleiteia a nulidade da despedida, e sua consequente reintegração, deveria ser obrigado a demonstrar, minimamente, a existência de seu direito, baseando-se em fatos comprovados, e não só escudando-se no vitimismo. Entretanto, não é a realidade que se observa. O que se vê é a criação de uma nova estabilidade jurídica em razão da inversão do ônus da prova, da impossibilidade de descaracterizar a presunção de conduta discriminatória por parte do empregador em razão da aplicação indiscriminada de uma Súmula ancorada num preconceito.

 

*Laura Gueller Zardin, advogada da Cesar Peres Advocacia Empresarial, é especializanda em Direito do Trabalho

 

 

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