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DISPUTA SOBRE EMBARCAÇÕES PÕE EM XEQUE PODER DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

27-Feb-2018

Uma disputa silenciosa pelo direito de utilizar embarcações com bandeiras estrangeiras em águas brasileiras vem sendo travada nos gabinetes de figuras importantes em Brasília. De um lado, o ministro do Tribunal de Contas da União (TCU) Bruno Dantas e o presidente do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), Alexandre Barreto. Do outro, a Advocacia Geral da União (AGU) e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq). No centro da batalha estão o poder de regulamentação das agências reguladoras e a concorrência no mercado marítimo.

 

A história tem início em fevereiro de 2015, quando a Antaq publicou a Resolução Normativa nº 1, que regulamenta o aluguel de embarcações internacionais para cabotagem no Brasil. Por questões de segurança nacional e proteção do mercado interno, a legislação estabelece que a navegação de cabotagem seja feita, em regra, por embarcações de bandeira brasileira. O afretamento de embarcações estrangeiras, portanto, só pode ser feito com regras bem específicas, com base na Lei 9.432/1997.

 

A resolução da Antaq enrijeceu as hipóteses de afretamento de embarcações estrangeiras estabelecendo duas condicionantes essenciais para a autorização. A primeira é um limitador da tonelagem bruta das embarcações, que precisam ser de até quatro vezes a capacidade total dos navios brasileiros em operação comercial pela empresa que aluga o transporte. A segunda é que a operadora também deve ser proprietária de ao menos uma embarcação de tipo semelhante à pretendida.

 

As regras vinham sendo cumpridas pelo mercado, até que foram contestadas pela Posidonia Shopping & Trading. De acordo com o site da empresa, ela foi fundada em 2010 no Rio de Janeiro, mas só começou a operar três anos depois. Possui apenas duas embarcações, uma delas fretada de empresa da família de um dos sócios. Um terceiro navio, este com capacidade para fazer o transporte pretendido pela Posidonia, está em construção com previsão de entrega até o fim do ano. Entre os clientes, estão empresas como Raízen, Trafigura, DHL e Deugro.

 

Em maio de 2016, representada pelo escritório Sergio Bermudes Advogados, a Posidonia impetrou mandado de segurança (MS 10004259-79.2016.4.01.3400) na 14ª Vara Federal de Brasília requerendo a suspensão do artigo 5º, inciso III, alínea “a”, da Resolução nº 01/2015 da Antaq — que trata do limite de tonelagem. Dois dias depois foi concedida liminar a favor da empresa e, em agosto do mesmo ano, sentença confirmou a liminar, questionando o poder normativo da agência e ofensa ao princípio da legalidade.

 

Em agosto do ano passado, a AGU recorreu ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1). A procuradoria sustenta que a Antaq, conforme a Lei nº 10.233/2001, tem competência para elaborar regulamentos que resguardem o direito dos usuários e a competição entre os operadores. E que foi no exercício desta competência que a agência editou a Resolução nº 01/2015, definindo os requisitos para o afretamento por embarcações estrangeiras, não havendo, portanto, que se falar em afronta ao princípio da legalidade.

 

Três meses depois, o desembargador Kassio Nunes Marques derrubou a decisão de primeira instância e submeteu a Posidonia novamente ao limite de tonelagem da resolução da Antaq. Na decisão, ele reforçou o papel e a importância das agências reguladoras.

 

“Está claro que, ao autorizar-se a Antaq a editar normas e regulamentos, a aquiescência do legislador não foi para que a Agência simplesmente reproduzisse textos de Lei. A Lei, de forma clara e precisa, outorga à Antaq o poder-dever de elaboração de normas para resguardar o direito dos usuários e a competição entre os operadores. Evidentemente, a Regulação é dotada de um ‘plus’, com o qual não é contemplada a Regulamentação. As agências reguladoras, seja porque a Lei lhe confere este poder, seja à luz da Teoria dos Poderes Implícitos, estão legitimadas a fazer uso do binômio prescrição-sanção”, anotou o magistrado na decisão.

 

A Posidonia recorreu novamente, mas a decisão foi confirmada em fevereiro deste ano, quando a 6ª Turma do TRF1 desproveu o agravo impetrado pela empresa.

 

Em paralelo, a Posidonia entrou em fevereiro do ano passado com outro mandado de segurança (MS 1000594-21.2017.4.01.3400), desta vez na 5ª Vara Federal de Brasília, questionando o dispositivo da resolução da Antaq que exige a propriedade de embarcação semelhante à pretendida. Para tanto, alterou assunto do processo para “assistência social”. Chegou a ganhar uma liminar autorizando-a a afetar embarcações sem a exigência de ser proprietária, mas o juiz natural foi alertado pelo Sindicato Nacional das Empresas de Navegação (Syndarma), representado pelo escritório Dutra e Associados Advocacia, sobre a tentativa de manipulação da distribuição. Com isso, o processo foi remetido à 22ª Vara, que revogou a liminar concedida.

 

“Entendo como temerária a interposição de idênticas ações simultâneas, após o pedido de extinção pelo impetrante, e posterior interposição de outra idêntica. Tal ato afronta, sobremodo, o princípio do juiz natural. Percebe-se, claramente, que o autor está a entrar com uma ação, e não atendido o seu pedido, pedir a extinção e, em seguida, entrar com nova ação similar, até que um outro magistrado tenha o entendimento favorável à tese da impetrante”, registrou o juiz Ed Lyra Leal.

 

O Syndarma acusa a Posidonia de ser uma “empresa de papel que utiliza-se de afretamentos como sua atividade precípua” e que “não conta com qualquer navio em operação; vive de afretamento, em vez de utilizá-lo de modo excepcional”. Ainda de acordo com o sindicato, a empresa teria apresentado na Antaq mais de 900 pedidos de afretamento desde a edição da resolução.

 

Com o imbróglio judicial, a Posidonia lançou mão da esfera administrativa para tentar derrubar a norma da Antaq. No dia 6 de fevereiro, protocolou junto ao TCU uma denúncia, com pedido de cautelar, questionando a normativa da Antaq. O pedido chegou ao gabinete do ministro Bruno Dantas, que pediu à Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Portuária e Ferroviária (SeinfraPortoFerrovia), subordinada a ele, que emitisse um parecer e, ato contínuo, determinou que a Antaq apresentasse seus argumentos no prazo de 48 horas.

 

Em manifestação enviada ao TCU, a Antaq admite que o transporte por armadores estrangeiros possui estrutura de custo, como combustível, trabalhistas e tributários, menor que a das embarcações nacionais, o que garantiria preço inferior pelo serviço e que essa assimetria levaria os usuários a preferir contratar armadores internacionais. Mas ressalta que a prática afronta a política nacional instituída. No caso concreto, a agência afirma que quando uma empresa, sem possuir embarcação de tipo semelhante, afreta navio estrangeiro, não está complementando sua frota de operação, e sim substituindo a preferência da embarcação brasileira pela internacional.

A SeinfraPortoFerrovia, por sua vez, acolheu os argumentos da Antaq e opinou pelo não provimento da cautelar. Segundo os técnicos do TCU, que criticaram no parecer a tempestividade da representação, o poder normativo existente nas regulações de agências reguladoras deve ser amplo o suficiente para fazer mais do que apenas explicitar os conceitos expressos nas leis de delegação.

 

“Apenas agora, em fevereiro de 2018, quando a norma já estava vigente há mais de três anos, eventual discordância foi recebida pelo TCU. Isso sugere que a urgência de eventuais e potenciais prejuízos que ela pode estar causando ao setor como um todo, caso existente, encontra-se mitigada”, registra José Arthur Bezerra Silva, diretor substituto da SeinfraPortoFerrovia.

 

O parecer foi devolvido a Bruno Dantas, que preferiu levar o caso ao plenário do tribunal em julgamento previsto para ocorrer nesta quarta-feira (28).

 

Também no começo de fevereiro, o Cade divulgou nota técnica (08700.000678/2018-44) assinada pelo Departamento de Estudos Econômicos na qual acolhe os argumentos da Posidonia e afirma que a resolução da Antaq inviabiliza a concorrência no setor. Segundo os técnicos do órgão antitruste, a agência reguladora estaria privilegiando empresas ligadas a grupos internacionais de navegação ou grupos brasileiros já consolidados, uma vez que a norma restringiria o afretamento apenas às companhias que possuem recursos financeiros para fazer frente às exigências restritivas da resolução.

 

O DEE/Cade cita ainda parecer da Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae/MF) que, instada pelo Ministério Público Federal, manifestou-se, com base em critérios adotados pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), no sentido de que as exigências estabelecidas na resolução da Antaq, têm o “potencial de limitar a concorrência entre os incumbentes nesse setor econômico ao impor restrições, com base em sua tonelagem, à utilização de embarcações estrangeiras nos serviços de navegação de apoio marítimo e de cabotagem.”

 

“Pode-se apontar como possíveis efeitos da RN nº 01/2015 uma limitação à expansão das pequenas empresas de transporte de cabotagem, elevação de barreiras à entrada, aumento da concentração do mercado e uma redução da oferta de embarcações de grande porte por empresas não atuantes no país que, sob o ponto de vista concorrencial, constituem efeitos negativos para o mercado”, conclui a nota técnica do DEE/Cade.

 

Três dias após a divulgação do parecer, o presidente do Cade, Alexandre Barreto, tratou de remeter o estudo do DEE aos senadores Tasso Jereissati (PSDB-CE), presidente da Comissão de Assuntos Econômicos, e Eduardo Braga (MDB-AM), presidente da Comissão de Serviços e Infraestrutura; além dos deputados Lucas Vergilio (SD-GO), presidente da Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria, Comércio e Serviços, e Altineu Cortês (MDB-RJ), presidente da Comissão de Viação e Transportes; e ao ministro Maurício Quintela, dos Transportes. Segundo o Cade, o procedimento é comum.

 

Ao JOTA, o diretor-geral da Posidonia, Abrahão Salomão, afirmou que a empresa é perseguida pela Antaq, que estaria agindo sob interesse de um grupo de empresas estrangeiras dispostas a evitar concorrência.

 

“O problema é que um pequenos grupo de grandes empresas, todas de origem estrangeira, que têm um modelo de negócios baseado na utilização de navios construídos fora do Brasil, começaram a impedir que pequenas e médias empresas brasileiras tivessem a possibilidade de se desenvolver. Você não compra um navio da noite pro dia, envolve projetos elaborados, as fontes de financiamento são escassas. Então é normal que as empresas, de início, usem navios afretados”, justificou o empresário.

 

Salomão acrescenta que chegou a procurar a Procuradoria da República no Distrito Federal, que abriu investigação para apurar se companhias de transporte marítimo e funcionários da agência têm atuado em conjunto, comprometendo a competitividade do setor. Em relatório, o MP afirma que a resolução da Antaq “reduz, potencialmente, a concorrência nos setores de navegação de apoio portuário e de cabotagem”, por conta de restrições de afretamento de embarcações de outros países.

 

“O problema tomou uma dimensão maior a partir do momento em que a Antaq se mostrou totalmente cooptada, com indícios de corrupção e tendo como ponto alto a promulgação dessa resolução, que foi feita sem análise de impacto regulatório. Não tem suporte técnico a não ser sofismas criados dentro da própria agencia. Se tivéssemos medo da concorrência não teríamos buscado o Ministério Público e o TCU. Não tem essa falácia de interesse privado. O TCU não atende a Posidonia. O MP não atende a Posidonia. Qualquer atuação deles acaba gerando bons efeitos para todo mundo, não só pra mim”, defende Salomão.

 

Por Gustavo Gantois

 

Fonte: Jota

 

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