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OS RISCOS PATRIMONIAIS DOS SÓCIOS DE EMPRESAS EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

19-Jul-2018

Por Wagner Luís Machado *

 

Algumas questões são sempre recorrentes quando do início de um projeto de reestruturação empresarial. Entrar com um pedido de recuperação judicial, por exemplo, traz insegurança ao empresário, seja com relação ao negócio, seja em relação aos possíveis reflexos que as pessoas físicas envolvidas na sociedade poderão sofrer.

 

Em busca de fomentar a atividade empresária é que adotamos o Princípio da Autonomia Patrimonial; ou seja, com ressalvas das empresas que possuem em sua constituição a responsabilidade ilimitada, em regra, apenas a pessoa jurídica responde patrimonialmente por suas obrigações. Pelo princípio societas distat a singulis, os sócios não poderão responder com o seu patrimônio pessoal por obrigações que foram assumidas pela pessoa jurídica.

 

Lembramos que o empresário precisa investir tendo a segurança da extensão do risco da atividade empresarial, porque ser empresário é um ato de coragem em um ambiente tão hostil, com uma carga tributária classificada entre as maiores do mundo, uma política econômica instável e uma legislação trabalhista de causar calafrios.

 

Fazendo um apanhado pela legislação e mapeando algumas das principais decisões acerca do tema, identificamos os riscos que os sócios de empresas envolvidas em processo de recuperação judicial terão de se deparar no tocante à responsabilização do seu patrimônio pessoal.

 

A primeira, e mais conhecida, trata-se das garantias contratuais firmadas em conjunto com a empresa, como o aval. Nesse caso, o artigo 49, parágrafo 1°, da Lei 11.101/05, e a Súmula 581, do Superior Tribunal de Justiça, referem que as ações frente aos coobrigados não se suspendem. Significa dizer que todos os contratos em que o sócio constar como garantidor terão o seu prosseguimento normal, podendo haver a satisfação integral da dívida. Claro, possibilita ao coobrigado o direito de ação regressiva contra a empresa recuperanda.

 

Uma das saídas para o caso citado é o plano de recuperação trazer a supressão de garantias fidejussórias e reais, submetendo essa disposição à Assembleia Geral de Credores, conforme decidido no REsp nº 1532943/MT, que se encontra em fase de Embargos de Divergência no STJ.

 

Além da responsabilização contratual, temos ainda a possibilidade de responsabilização oriunda de decisão judicial quando da ocorrência da desconsideração da personalidade jurídica. Em nosso ordenamento jurídico, aplicam-se duas teorias. A Teoria Maior, prevista no comando do artigo 50 do Código Civil, requer, para a sua declaração, o abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. A segunda, e mais preocupante, é a chamada Teoria Menor, aplicada, por exemplo, no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) e na legislação trabalhista, que requer como condição o mero inadimplemento.

 

No CDC, por exemplo, segundo a previsão do artigo 28, parágrafo 5º, basta o simples inadimplemento para possibilitar a quebra do manto protetivo da sociedade e direcionar a execução aos sócios. O mesmo acontece com a legislação de responsabilização ambiental, a Lei 9.605/98. O artigo 4.º prevê a desconsideração da pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

 

Na seara trabalhista, não há uma previsão expressa quanto à desconsideração da personalidade jurídica. A Consolidação das Leis do Trabalho limita-se a falar apenas do procedimento de instauração de incidente, consoante disposição do artigo 855-A, aplicando a Teoria Menor de forma subsidiária.

 

Com relação às obrigações fiscais, o Código Tributário Nacional traz a disposição do artigo 135, exigindo, para a responsabilidade pessoal, que os atos sejam praticados com excesso de poderes ou infração de lei, do contrato social ou dos estatutos. Logo, neste caso, o mero inadimplemento não é suficiente para a desconsideração da personalidade jurídica, apesar de se defender que a previsão do artigo 135 não se trata de desconsideração, mas de responsabilidade pessoal de terceiro.

 

Aliás, em recente decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª. Região (SP e MS), no processo 0029078-63.2013.4.03.0000, estabeleceu-se que o simples fato da empresa estar em recuperação judicial não é suficiente para que os sócios constem no polo passivo. E essa posição corrobora a alegada aplicação da Teoria Maior.

 

O que se constata é que a individualização patrimonial entre pessoa jurídica e seus sócios possui baixa aplicação prática. O sócio de empresa em vias de pedido de recuperação judicial deve ter consciência da extensão que a moratória legal poderá trazer na relação de bens pessoais.

 

Finalizando, é necessário lembrar que o processo de recuperação judicial busca a reestruturação do passivo, para que seja mantida a atividade empresarial e o retorno ao mercado de forma competitiva. Assim, viabilizar o adimplemento por meio da responsabilização pessoal, nos moldes acima destacados, fere a principiologia da legislação falimentar.

 

O que se destaca, em suma, é que se torna imperioso um planejamento pré-pedido de reestruturação, a fim de analisar a extensão dos riscos aos sócios e identificar a real possibilidade de êxito deste processo. Afinal, não se entra em um processo de recuperação se não há planejamento para sair.

 

* Wagner Luís Machado, advogado da Cesar Peres Advocacia Empresarial, é especializado em Direito Empresarial

 

 

 

 

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